张文显《法理学》(第5版)考研真题整理

张文显《法理学》(第5版)考研真题整理

2023年 1月 15日 0 作者 gong2022

??1、在泸州遗赠案中,法院认为,尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄某将遗产赠给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,因此,遗赠是无效的。

在于某诉北京大学撤销博士学位案中,法院认为,学位条例及相关法律法规虽然未对撤销博士学位的程序作出明确规定,但撤销博士学位涉及相对人重大切身利益,是对取得博士学位人员获得的相应学术水平作出否定,对相对人合法权益产生极其重大的影响。因此,北京大学在作出撤销决定之前,应当遵循正当程序原则,充分听取于某的陈述和申辩,保障于某享有相应的权利。然而,北京大学在作出撤销决定前未充分听取于某的陈述和申辩,因此作出的撤销决定有违正当程序原则。

结合材料,论述法律原则的司法适用必须遵循的规则。[中财2018年研]

【答案】

(1)法律原则的司法适用必须遵守以下规则:

①只能适用法律原则,禁止适用道德、政治原则等非法律原则。适用非法律原则,将破坏法律本身的体系化,法律对社会的调整将缺乏权威性和有效性,最终无法保障权利。

②法律规则优先适用。在选用法律时,优先选择法律规则,使用法律原则是例外,即“禁止向一般条款逃逸”,亦即“穷尽法律规则,方得适用法律原则”。只有在出现无法律规则可以适用的情形下,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用,即在特殊情况下,才允许排斥法律规则而适用法律原则。

③充分说明理由。在没有可使用的规则而使用法律原则时,特别是在排斥规则而使用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。

(2)在泸州遗赠案中,人民法院适用的是《民法通则》第七条(现《民法典》)的法律原则;于某诉北京大学撤销博士学位案中,人民法院适用的是正当程序原则。两个案子都没有适用道德原则、政治原则等非法律原则。同时在两个案子中,人民法院都针对各案充分地说明了理由,最大限度地避免了适用者主观因素对法律的侵害,保障了公平正义。

2、请阅读下面的材料,回答问题。[武大2013年研]

2012年11月19日浙江温岭公安官方微博发布信息:“温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查,根据罪刑法定原则,认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪,现依法撤销刑事案件,对其作出行政拘留十五日的处罚,羁押期限折抵行政拘留。今天,温岭警方依法释放颜艳红。”

随后《北京青年报》发表社评:《温岭虐童女教师真的无罪吗?》;《新京报》同样表示“温岭虐童案尚有疑问需解释”。《第一财经日报》亦发表《舆论与司法需要良性互动》一文:“透过对温岭虐童案当事人最后的裁决,可以发现,当前的公共舆论中固然有大量的充满义愤的指责,但也不乏理性的、敬畏法律的声音。这样的声音稀释了舆论对司法的负面影响。这真的是中国社会的进步。但反过来看,司法领域现存的一些问题,却阻碍了司法与舆论实现平衡。无疑,舆论与司法需要良性互动。而要实现良性互动,双方皆要有所为。”

(1)请运用法理学知识,评析《第一财经日报》所载文章的观点。

(2)请结合上述材料,说明微博等信息和通信技术(Information and Communication Technology)对法律运行的影响。

【答案】

(1)《第一财经日报》所载文章的观点反映了司法与舆论的相关关系,即舆论与司法需要各司其职、良性互动。运用法理学中的相关知识,具体分析如下:

①司法活动中应坚持司法平等原则与司法合法原则。

司法平等原则,是法律面前人人平等原则在司法活动中的具体体现,是适用法律的重要原则。在司法领域,“公民在法律面前一律平等”的基本含义是:a.在我国,法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,都是统一适用的,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。b.任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能歧视任何公民。c.在诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人;要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。d.对任何公民的违法犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,依法给予相应的法律制裁。

司法合法原则,在我国,司法合法原则具体体现为“以事实为根据,以法律为准绳”原则。这项原则的基本含义是:a.以事实为根据,是指司法机关审理一切案件,都只能以与案件有关的客观事实作为根据,而不能以主观臆想作依据。b.以法律为准绳,即司法机关在工作中,要符合法律所规定的规格或要件,遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件;同时,在法律适用中坚持法制统一性的要求,根据我国的法律渊源体系适用法律。

舆论监督和司法活动都是实现社会公平正义的重要途径。司法机关应在坚持党的领导、自觉接受人民监督的前提下,保持司法活动的适度开放性,主动接受网络舆论的监督,把网络舆论监督当成司法公开、司法民主和司法公正的助推器;同时,要严格规范司法,保证司法机关依法独立公正行使职权,切实提高舆情处理能力。

②尽管网络舆论与司法活动存在差异和冲突,但在很多方面也有契合点,具有一致性,在实践中可以相互支持、良性互动。表现为:公平正义是网络舆论与司法活动的共同追求;网络舆论能够促进司法公正;依法独立公正行使司法权能够维护公民表达权、矫正舆论偏差。这就要求司法机关切实提高舆情处理能力,保障司法机关独立行使职权;以法律为依据执法办案;全面提高司法机关舆情应对能力。要加强对司法活动的监督。司法机关要及时回应社会关切,规范媒体对案件的报道,防止舆论影响司法公正。

综上可知,《第一财经日报》所载文章的观点反映了司法与舆论二者的相关关系。一方面,二者不能完全分离,司法的公正不仅要靠司法自身体制的完善,还需要外在力量的监督,新闻媒体由于自身的特殊性对司法可以发挥有效的监督作用,促进司法过程的公开化与公正化,依次提高司法权的公信力。另一方面,新闻媒体舆论监督要坚持一定的界限,其监督在于促进司法过程的公开化。而司法独立原则、司法权的特点要求法官严格依据法律和事实,结合内心对法律的认知作出审慎的判决,新闻媒体不应对涉及事实认定和法律适用发表意见,这是司法机关的权限和职责。而且舆论一旦超过必要限制就会对法官的独立审判造成干扰,这是与我国正在建设的法治国家与司法独立要求相违背的。所以,要坚持科学的规范与界限,实现司法与舆论的良性互动。

(2)微博等信息和通信技术,实质上代表的是高科技下尤其是以网络舆论为典型的飞速传播的社会公众舆论方式。这是一把“双刃剑”,作为新型的传播媒体,它一方面对法律适用活动发挥了前所未有的社会舆论监督作用;另一方面也存在着过度介入司法活动、妨碍司法独立等各种问题,影响了司法活动正常有序进行。

①积极影响:

a.网络舆论具有开放性、突发性和情绪性,而司法活动则具有相对封闭性、程序性和专业性。二者性质不同,但都以揭露事实真相,维护社会公平正义为目标,为司法公开提供新渠道。官方微博不同于传统的官方网站,由于微博字数少、传播快、受众面广等优势,使司法机关快速、及时地公开检务、宣传法制、监控舆情、直播庭审等成为可能,这既体现了科学技术进步与法治体系建设的良性互动,也体现了民主政治对于司法权行使的监督作用。

b.网络舆论对案件的曝光和关注,有利于增强司法活动的透明度,为司法机关抵御非法干预、保障司法公正提供坚实的舆论环境和群众基础。网络舆论也是司法机关依法独立办案的有益补充。司法活动处于公众监督之下,这种监督力量促使司法机关正确适用法律,提高办案质量,实现司法公正。在处理具体案件时,兼顾依法独立办案和网络舆论可以最大限度地实现法律效果与社会效果的统一。

②消极影响:

a.微博的过度干预对司法机关形成压力。微博中往往充斥着不真实的信息,加上微博强大的凝聚力量,其俨然成了恶意炒作、左右舆论导向的平台。

b.微博对案件信息的公开可能损害他人利益。官方微博在公布案件信息时,往往重视对当事人隐私、名誉的保护,而有些微博则变成侵害他人合法权益的工具。

舆论具有情绪性,某些情况下舆论所倡导的是一种“合情但不合法”的事实。只有切实增强司法活动的相对独立性,尊重和维护司法机关依法独立公正行使职权,才能避免司法沦为打击舆论的工具,真正维护人民群众通过网络合法表达意见、开展监督的权利。而依照正当的法律程序和证据规则,由司法机关通过独立公正的司法途径来认定事实、还原真相、厘清是非,也有利于对网络舆论的错误认识和看法进行矫正,祛除网络舆论的非理性内容。

微博等通信技术对法律运行是一把双刃剑,但从整体上看,微博对司法适用的影响是利大于弊。要以乐观的态度看待微博等通信技术的发展,并采取有效的措施规范微博,趋利避害,充分发挥微博的积极作用,尽可能避免或者减少对法律运行的消极影响。

3、2015年3月12日,十二届全国人大三次会议第三次全体会议听取最高人民检察院检察长曹建明所作的最高检工作报告。其中提到,检察机关针对群众反映强烈的“以权赎身”“花钱减刑”现象,加大刑罚执行检察监督力度。去年共监督纠正减刑、假释、暂予监外执行不当23827人,监督有关部门对2244名暂予监外执行罪犯依法收监执行,查办违法减刑、假释、暂予监外执行背后的职务犯罪252人。

当前,刑罚执行特别是减刑、假释、暂予监外执行工作中存在一些不容忽视的问题和漏洞,突出表现为职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪等罪犯中的“有权人”“有钱人”,减刑幅度大、假释和暂予监外执行比例高等。为此,自去年3月起,最高检部署开展了为期9个月的减刑、假释、暂予监外执行专项检察活动。活动中,检察机关出台了检察机关办理减刑假释案件规定,建立了职务犯罪罪犯刑罚变更执行备案审查制度,会同有关部门联合制定了暂予监外执行规定,进一步畅通发现案件线索的渠道,依法查办了一批刑罚执行领域的大案要案,特别是重点查办与违法减刑、假释、暂予监外执行和重大监管事故相关的职务犯罪案件,有力地惩治了刑罚执行领域的腐败问题。

结合上述材料,谈谈你对司法平等原则的理解。[中财2016年研]

【答案】

严格依法办事,有法必依,执法必严,违法必究,是依法治国,建设社会主义法治国家的必然要求。为了保证法律的正确适用,我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循司法法治原则、司法平等原则、司法权独立行使原则、司法责任原则以及司法公正原则。司法平等原则是现代法律平等原则在司法活动中的具体体现。

(1)在我国,司法平等原则具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时,对于任何公民,不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别,也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同,在适用法律上一律平等,不允许有任何的特殊和差别。

(2)司法平等原则要求司法机关及其司法人员,对于任何公民的违法犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,并给予相应的法律制裁。无论是对“有权人”还是“有钱人”,定罪量刑的唯一依据就是法律;在刑罚执行过程当中,对于减刑、假释、暂予监外执行的适用也同样须以法律为根据,除此之外的任何法外因素都不能作为适用依据。

(3)司法平等原则还要求公检法机关对于所有诉讼参与人都应平等、公平地对待,切实保障诉讼参与人充分行使诉讼权利和履行诉讼义务。这一原则不仅适用于公民个人,也适用于法人和其他各种社会组织。对于任何违背公平原则的现象和行为,都必须严厉打击。检察机关针对群众反映强烈的“以权赎身”“花钱减刑”现象,加大刑罚执行检察监督力度。对执行不当的减刑、假释、暂予监外予以监督纠正并依法收监执行,查办与之相关的职务犯罪行为等就是维护司法平等原则最好的体现。

(4)司法平等原则是我国司法的一项重要原则。实行这一原则,对于切实保障公民在适用法律上的平等权利,反对特权思想和行为,惩治司法腐败行为,维护社会主义法制的权威、尊严和统一,保护国家和人民的利益,有着重要的意义。

学习知识要善于思考,思考,再思(考)。我就是靠这个方法成为科学家的。——爱因斯坦